【本质】我国涉外离婚法律适用浅析
自加入世界贸易组织开始和改革开放的深入，我涉外离婚的数量与日俱增，各社会经济制度历史文化传统宗教信仰伦理道德观念风俗惯等各方面的不同，其所制定或采用的婚姻制度也是千差万别的。这就使得涉外婚姻领域的法律冲突不可避免，法律冲突的解决以及的确定不容回避。
一涉外离婚法律适用的新发展 各对于离婚的态度从严格到逐渐放宽，再到自由主义运用到在涉外离婚法律适用立法。在法地法的适用呈现出一种普遍的潮流时，涉外离婚法律适用的理论出现了新的发展。 一意思自治原则在涉外离婚的运用 意思自治原则是私法的黄金原则，体现了私法的核心价值。际私法的意思自治即当事人双方有权自行选择某个法域的法律调整其法律关系。意思自治原则在传统际私法理论里主要适用于合同领域，可扩大该原则的适用范围是当前际私法立法的发展趋势。顺应该潮流而的就是涉外离婚领域内引入意思自治的精神。意思自治原则的介入，使当事人有权自己去选择准据法，调动其积极性，同时增加了法律适用的灵活性，既有利于增加适用法地法的机会，也有利于增加内法对离婚案件行使管辖权的机会。 二有利于离婚原则 历史证明，如果对离婚加以严格限制或者禁止，那么对人类而言将是巨大的灾难。伴随着时代的进步和社会文明程度的增长，离婚自由被各法律确定为。处于保护当事人利益的出发点，很多家涉外离婚的立法都呈现出有利于离婚的倾向。例如1978年奥地利联邦际私法法规第20条，该条规定离婚的要件和效力，依离婚时支配婚姻人身效力的法律，如依该法婚姻不能根据所举事实接触，或适用于婚姻人身法律效力的准据法无一存在时，则适用离婚时原告的属人法。 三连接点的多元化趋势 连接点的多元化一方面表现为数量的增加，另一方面表现为复数连接点类型的增多。 传统的际私法领理论有两种观点，其一是场所支配行为;其二是身份依本法。依据场所支配行为原则，涉外离婚应当适用法地法;依据身份依本法原则，离婚适用当事人的属人法，具体又可分为适用丈夫一方的本法分别适用双方当事人的本法重叠适用双方当事人的本法等。而准据法适用的多元化趋势主要表现在连接点的多元化，这是年在涉外离婚准据法适用的新趋势是指对涉外离婚进行准据法选择时，不单单遵循一种原则，而是多种原则兼顾，主要的做法是将涉外离婚的法地法与当事人的属人法混合适用，以一种为主兼顾其他。1 二我关于涉外离婚法律适用的规定及评价 第二十六条规定，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者籍法律。当事人没有选择的，适用同经常居所地法律;没有同经常居所地的，适用同籍法律;没有同籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。第二十七条规定，适用法地法律。 由上述法律规定可以看出，我有关涉外离婚法律适用的规定有很大的进步 首先，这是我明确在法律细化了涉外离婚的法律适用，增加了协议离婚的法律适用，改变了过去通过确定管辖权的方法确定适用法律的问题。我民法通则第147条规定，离婚适用受理案件的法所在地的法律。根据这条规定，如果法为受案法的话就只适用的法律，也就是说法律的选择是通过选择法实现的。这种规定将会成为当事人挑选法的一个原因，即使只是次要原因。并且民法通则第147条只考虑了诉讼离婚的情况而忽视了协议离婚的法律适用。这两点在涉外民事关系法律适用法得到了完善。 其次，诉讼离婚适用范围更加全面。根据第二十七条的规定，涉外民事关系法律适用法没有限制诉讼离婚的对象，也就是说，人同外人在境外离婚人同外人在境内离婚人和人在境外离婚以及外人和外人在境内离婚，都可以适用该法的规定。 第三，增加意思自治原则的适用。第二十六条的规定将意思自治这一私法原则的精神融入离婚领域，这是对婚姻自由的尊重。婚姻是两个人自由选择自主决定的物，那么婚姻的终止也需要尊重婚姻双方当事人自由意志。该法在涉外离婚法律适用的规定区分了协议离婚和诉讼离婚，并在协议离婚强调当事人的协议选择，这无疑是我立法的进步，是该法符合法律发展趋势的表现之一。2 当然，我涉外民事关系法律适用法对于涉外离婚法律适用方面的规定也有需要继续完善的地方。 第一，关于诉讼离婚法律适用的规定会致使当事人挑选法。涉外民事关系法律适用法第二十七条规定诉讼离婚，适用法地法律。该条规定排除了外法适用的可能，完全适用内法;它减轻了人民法在审理涉外离婚选择法律的程序，加快了诉讼进程。之所以采用法地法原则，其理由有二其一，法所在地与判决关系密切，适用法所在地的法律，有助于保护该地的善良风俗;其二，法官对其所在地的法律最为熟悉，适用法所在地的法律，可以保证法律被正确的适用，且方便法官查找相关法律规定。但是该法条的弊端也是显而易见的当事人利用挑选法规避不利于己方的法律达到自己需要的判决结果。 第二，应当区分离婚的形式要件和实质要件。目前世界上大多数家都对离婚的形式要件和实质要件进行了不同的规定，之所以这样规定的原因是因为离婚的实质要件是关系到婚姻关系是否解除的最主要因素关系到当事人本最根本的社会制度和道德观念，同时也密切关系当事人的生活和切身利益。而形式要件则主要是一种程序，是对一个家公序良俗的保护。因此立法时对涉外离婚的实质要件的法律适用要侧重于当事人本法的适用，而对涉外婚姻的形式要件则要考虑对行为地法律的尊重。我涉外民事关系法律关系适用法已经对涉外结婚的实质要件和形式要件做出了符合际发展趋势的区分规定，可是在离婚的范围内却仍然缺乏区分，仅仅将离婚按照协议离婚和诉讼离婚做了不同的规定。基于上文的分析，笔者认为有必要对于离婚的实质要件和形式要件进行区分。 第三协议离婚效力未定。虽然涉外民事法律关系适用法规定了协议离婚的法律适用，但是协议离婚能否在外得到承认呢?根据法律规定，我办理涉外协议离婚的机构是省级民政部门，其效力在内自然是可以得到认可的。然而世界上其他家对于协议离婚的态度并不一致，即使某认可协议离婚，在具体程序上也是不一样的，这就造成了协议离婚在外难以得到承认，从而对当事人带一系列不必要的困扰。3例如，在德，根本不承认协议离婚，即使双方都愿意离婚也要经过法审查同意，且要求双方分居一年以上才可能申请无争议离婚。如果是一方申请诉讼离婚，则要求分居三年以上。所以，对于涉外离婚的当事人说选择诉讼离婚是最有效的。如果将婚姻看成一种契约，笔者认为既然协议离婚是当事人的合意，那么它可以被当作一种特别的合同，因此，只要离婚协议符合合同成立和生效的条件就应当得到承认。 参考文献 1 高宏贵.际私法冲突法编基本问题研究.高等教育出版社，2010103104. 2 肖永.法理学视野下的冲突法.高等教育出版社，2008 3 焦燕.婚姻冲突法问题研究.法律出版社，2007 作者简介黄蕾1989，女，安徽合肥人，安徽大学2011级际法专业硕士研究生。
